Юридический значение термина «задаток» не совпадает с его бытовым, обиходным значением. В его бытовом значении задаток – это частичный предварительный платеж за услугу или товар. После того, так товар передан, а услуга оказана в полном объеме, производится окончательный расчет. Хорошо, а если товар не передан покупателю или услуга не оказана в полном объеме, тогда как быть с задатком? Достаточно ли будет его просто вернуть покупателю? 

Однако, все не так просто. Вышеописанную операцию правильно называть авансом, а задаток несет в себе функцию не только частичного платежа, но и гарантию обеспечения обязательств. И потому сторона, нарушившая свои обязательства, подтвержденные задатком, будет нести совершенно другие правовые последствия. 

Немного теории 

Статья 380 ГК РФ определяет задаток как «денежную сумму, которая выдается одной из сторон договора как неотъемлемая часть причитающихся с нее согласно договору платежей другой стороне, как подтверждение заключенного договора и с целью обеспечения его исполнения». 

Задаток является классическим способом обеспечения взятых обязательств. Наиболее широко он распространен как подтверждение обязательств данных одним физическим лицом другому. То есть, задаток выполняет дополнительную обеспечительную двойственную функцию. 

Согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ, если договор не выполнен по вине стороны, которая дала задаток, то денежные средства такой стороне не возвращаются. То есть в этом случае задаток можно рассматривать как залог с облегченным порядком взыскания на предмет залога. И соответственно, наоборот, если свои обязательства не выполняет сторона, получившая задаток, она обязана вернуть полученные средства в двойном размере. И в таком случае задаток имеет сходные черты со штрафом или неустойкой. Хотя в последнем случае обеспечительная функция вызывает сомнения, поскольку законодательно не прописана методика взыскания денежных средств с виновной стороны. 

И, наконец, третий случай, когда договоренности сторон не исполняются по обоюдному соглашению или же вследствие форс-мажорных обстоятельств, тогда задаток возвращается задаткодателю без каких-либо юридических последствий. 

Задаток может быть применен в договорах, в которых у сторон есть обязательства друг перед другом, в том числе и обязательство одной стороны уплатить другой стороне некую денежную сумму. В любом другом случае стороны при задатке оказываются в неравном положении, и функция гарантии выполнения сторонами своих обязательств у задатка теряется. 

Далеко не каждый частичный платеж можно считать задатком. Обязательным условием задатка является письменное соглашение о задатке, в противном случае задаток может быть рассмотрен как аванс. Договор, по которому передается задаток, должен быть уже заключен на момент передачи задатка, поскольку задаток передается, в том числе, и как доказательство заключения договора. И, наконец, денежные средства должны передаваться стороне заключенного договора, а не третьему лицу. 

Задаток на рынке недвижимости.

Наиболее часто залог встречается на рынке недвижимости. Как правило, залог выдается продавцу квартиры после того, как покупатель остановил свой выбор на конкретной квартире и начинается процедура подготовки документов для проведения сделки купли-продажи. То есть, покупатель уже в момент принятия своего решения о покупке конкретной квартиры готов оплатить часть стоимости квартиры, однако, он хочет быть уверен том, что в случае, если продавец откажется от намерения продавать квартиру, тогда покупатель не только вернет свои деньги, но и получит компенсацию за сорванную сделку.  С другой стороны, и продавец уверен в будущей сделке: даже если покупатель передумает покупать его квартиру, задаток останется при нем. При этом, для покупателя бывает достаточно важен именно задаток, т.к. покупатель несет определенные затраты, готовясь непосредственно к подписания договора купли-продажи.
История из практики:
     Покупатель внес аванс Продавцу, сроком на 1 месяц. Такой длительный срок, был интересен продавцу, т.к. с его слов, она подбирала себе другой объект на покупку. Естественно, с момента внесения аванса, покупатель больше не смотрел другие квартиры и аккумулировал денежные средства. В день подписания договора купли-продажи, точнее за 2 часа, продавец ставит в известность покупателя, что не выйдет на подписание договора, по своим «личным» причинам, и при этом поднимает стоимость квартиры. Покупатель только в этот день потерял крупную денежную сумму, т.к. были произведены действия, с его стороны, для проведения процедуры оплаты квартиры. Итог: цены за этот месяц на квартиры выросли, и покупатель ничего не купил.
 
Стоп! А является ли выше описанная операция задатком в точном юридическом смысле? Ведь договор купли продажи квартиры не заключен! 

Неверно также рассматривать соглашение о задатке как предварительный договор купли-продажи квартиры, поскольку предварительный договор никаких обязательств произвести платежи у сторон пока не возникает. Предварительный договор предусматривает только одно обязательство между сторонами – в будущем заключить основной договор по заранее определенным условиям. Покупатель обязан оплатить стоимость квартиры только после заключения самого договора купли-продажи, который прошел процедуру государственной регистрации. Поэтому денежную сумму, передаваемую от покупателя к продавцу, нельзя рассматривать как часть платежа по договору. 

И еще, предварительный договор считается вступившим в силу, только если он заключен по форме, установленной для основного договора. Вызывает большие сомнения факт того, покупатель и продавец квартиры регистрировали договор передачи залога в Комитете муниципального жилья. 

Внимание: на арене - риэлтор! 

Одной из форм подтверждения будущей купли-продажи квартиры является так называемый «трехсторонний договор задатка», по которому покупатель, дающий принципиальное согласие на покупку квартиры, вносит в счет будущей оплаты некоторую сумму. Но эти деньги получает не продавец квартиры, а риэлтор – незаинтересованная третья сторона. Если сделка не состоится по вине покупателя, внесенная сумма пойдет на покрытие убытков продавца квартиры и риэлтора. А подобное – не редкость на рынке недвижимости. 

Однако не во всех случаях формально сделка, сорванная по вине покупателя, фактически такой и является. Например, если после заключения трехстороннего договора залога всплыли существенные обстоятельства, влияющие на заключение договора купли-продажи, трехсторонний договор продажи должен быть расторгнут, а залог необходимо вернуть покупателю. 


И, главное, помните, что с юридической точки зрения то, что подразумевается как договор задатка, на самом деле таковым не является, поскольку задаток уплачивается в счет наступающих по договору платежей, как доказательство факта заключения договора и как обеспечение его выполнения. Однако пока основной договор купли-продажи квартиры не заключен, то и оснований для уплаты задатка - именно задатка! – не возникает. 

Также нельзя рассматривать «договор задатка» в качестве предварительного договора купли-продажи квартиры. И даже в случае рассмотрения отдельного «обязательства купить квартиру», которое возникло после подписания «договора задатка», как некую твердую обязанность, в случае отказа от которой с покупателя можно взыскать убытки, даже в этом случае нельзя утверждать, что у покупателя возникло обязательство платить. Поэтому конструкция задатка здесь неприемлема. 

И, наконец, задаток должен передаваться лицу, которое является для задаткодателя кредитором по основному договору.